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소송물

소송물의 기능과 특징, 관련된 학설, 각종의 소의 소송물에 대해서 설명했습니다. 訴訟物理論

2. 소송법설(신소송물이론)

실체법상의 청구권 또는 형성권과 같이 실체법적 각도에서 소송물을 정의하려고 하지 않고 소송법적 요소, 즉 신청만으로 또는 신청과 사실관계에 의해서 청구를 구성하여야 하며, 이에 의해서 소송물이 하나인가 아닌가, 같은가 다른가를 가리려는 입장이다. 실체법상의 권리는 소송물의 요소가 아니며, 소송물이 이유 있는가를 가리는 데 전제가 되는 법률적 관점 내지는 공격방어방법에 지나지 않는다는 것이다. 신소송물이론은 이분지설(이원설)과 일분지설(일원설)로 구별하여 살펴볼 수 있다.

(1) 이분지설(일원설)

신청과 사실관계라는 두 가지 요소에 의해서 소송물이 구성된다는 견해이다. 즉 청구취지와 청구원인의 사실관계 두 가지가 소송물의 요소라는 입장이다. 여기서의 사실관계라는 것은 실체법상의 권리의 발생원인사실, 즉 개개의 법규의 요건사실로 좁혀서 보기보다는 이보다 넓은 것으로 사회적·역사적으로 볼 때 1개라고 할 일련의 사실관계를 뜻한다고 한다.

이 설에 의하면,

·경합하는 AB 두 개의 권리를 주장한다 하여도 청구의 병합이 아니며,

·A권리를 주장하다가 B권리로 바꾸어도 청구의 변경이 아니고,

·A권리에 기한 소송계속중 B권리를 주장하며 신소를 제기할 경우에 중복소송이 되며,

·A권리에 기하여 청구하여 패소확정된 뒤에 B권리에 기하여 신소를 제기하면 기판력에 저촉되며,

·A권리만을 주장하였다 하여도 B권리에 기하여 청구를 인용할 수 있으며 그것은 처분권주의의 위배로 되지 않는다.

이분지설(이원설)은 독일의 다수설이고, 일본과 우리나라의 소수설이다. 그러나 이에 대해서도 다음과 같은 비판이 있다. 즉 사실관계란 모호한 개념을 소송물의 구성요소로 함으로써 그 한계획정이 어려워 사실관계가 하나인지 둘인지, 같은지 다른지 구별하기가 힘들고, 또 이를 좁게 해석하면 권리의 발생원인사실과 같아져서 구이론과 결론이 다를 바 없어지며, 신이론을 채택하는 의미가 몰각될 수 있다. 그리고 구 이론과 구별이 확연치도 않고 단순치도 않다는 문제점이 있다.

(2) 일분지설(일원설)

원고가 소로써 달성하려는 목적이 신청(청구취지)에 선명하게 나타나므로 신청 그 한 가지가 분쟁의 진실한 대상이고 소송물의 구성요소라는 입장이다. 이 설은 소송물의 범위를 가장 넓게 잡는 입장이다. 따라서 청구취지에서 1개의 판결을 신청했으면 AB두 개의 권리에 기하여 청구하든, AB 두 가지 사실관계에 기하여 청구하든 소송물은 1개이다. 다만 청구원인의 사실관계를 청구취지와 같은 소송물의 구성요소로 보지 않지만, 예외적으로 금전지급이나 대체물인도청구소송에 있어서는 청구취지가 너무 단순하고 간단하여 판결신청이 하나인지 둘인지, 또는 같은 것인지 아닌지를 해석을 위해 청구원인의 사실관계를 참작해야 한다.

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