채용내정과 시용기간 - 채용내정과 시용기간에 대한 법적 검토 Down EP

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채용내정과 시용기간 - 채용내정과 시용기간에 대한 법적 검토

채용내정과 시용기간 - 미리보기를 참고 바랍니다.

채용내정과 시용기간에 대한 법적 검토

Ⅰ. 의의 및 논의의 필요성

일반적으로 근로계약은 근로자와 사용자의 사이의 청약과 승낙으로 성립된다. 그러나 이와는 달리 근로계약체결과정에서 일정한 조건을 갖추면 근로계약을 체결할 것을 사용자가 근로자에게 통지하거나, 일단 근로관계를 가진 뒤 일정한 조건이 갖추어지면 근로계약을 체결하는 이른바 비전형근로계약의 체결방식이 최근 증가하고 있다.

이러한 비전형근로계약의 체결은 사용자가 양질의 근로자를 확보하는데 크게 기여하지만 근로자측에서는 본 계약이 성립하기 전까지 다른 사업장에 취업할 기회를 잃게되고 사용자가 불합리한 사유로 근로계약을 체결하지 않는 등의 불안전한 지위로 인한 불이익을 감수하여야 한다.

따라서 이러한 비전형근로계약의 법적성질등의 파악과 근로자의 불이익을 감소시키기 위한 논의들이 있어야 할 것이다.

Ⅱ. 채용내정과 시용의 의의

1.채용내정의 의의

채용내정은 공개시험을 통해 이루어지는 우리나라 고용관행의 한 형태로서, 사용자가 학교졸업 예정자등을 채용시험에 합격시킨 뒤 졸업을 조건으로 채용을 내정하는 것을 말한다.

2.시용의 의의

시용이란 사용자가 근로자의 업무에 대한 적격성등을 파악하기 위하여 일정한 기간동안 근로계약을 유보한 상태에서 근로관계를 갖는 것을 말한다.

근로제공이 있다는 점에서 채용내정과 구별되고 근로계약을 체결한뒤 교육이나 연수를 받는 수습기간과 구별된다.

Ⅲ. 채용내정과 시용의 법적성질

상기한 바와 같은 비전형근로계약에 있어서 문제가 되는 것은 근로기준법(이하근기법이라한다)상의 보호를 받게되는 근로관계의 성립시기를 어느 시점으로 보는가 하는 것이다.

이에 대하여 살펴보면 다음과 같다.

1.채용내정의 법적성질

(1)학설의 태도

채용내정에 관한 법적성질로서는 ①근로계약을 체결할 것을 예약한 것이라는 근로계약예약설 ②채용내정은 근로계약을 체결하기 위한 과정에 불과하다는 근로계약체결과정설 ③회사의 모집공고를 청약유인으로 응모자의 응시를 청약으로 채용내정을 승낙으로 보아 근로계약을 체결된 것으로보는 근로계약성립설 등이 있으며, 근로계약성립설은 다시 조건부의 내용에 따라 해제조건부근로계약성립설과 정지조건부근로계약성립설로 나누어 진다.

(2)판례의 태도

이에 대해 판례는 채용내정이라는 용어를 아직 사용하고 있지 아니하며, 정식근로계약체결 이전의 단계는 아직 근로계약의 체결이 있었다고 볼 수 없다고 판시하고 있다.

(3)검토

생각컨대 채용내정의 근로관계에 있어서는 장래의 졸업이라는 조건만이 다른 신입사원의 근로관계와 다를 뿐이다. 따라서 졸업예정자의 근로관계는 합격통지에 의해 성립하고 졸업을 하지 못하는 것을 해제조건으로하는 해제조건부근로계약성립설이 타당하다고 본다. 이는 다수설의 입장이기도 하다.

2.시용의 법적성질

시용의 법적성질에 대해서는 근로자로서의 적격과 부적격을 각각 정지조건과 해제조건으로 하는 정지조건부근로계약설과 해제조건부근로계약설 등이 있으나, 판례는 근로자의 업무부적격성을 이유로 사용자는 근로관계를 해지할 수 있는 권리를 유보한 것이라는 해지권유보부근로계약설을 인정하고 있다.

Ⅳ. 비전형근로계약과 근로자보호

1.채용내정과 근로관계

채용내정은 보는 견해에 따라 근로관계의 성립여부를 달리보며, 근로계약예약설과 근로계약과정설의 입장에서는 근기법상의 사용자의 준수의무를 부인한다.

그러나 다수설인 해제조건부 근로계약성립설에 의하면 채용내정으로 근로관계의 성립을 인정하므로 양당사자의 권리?의무는 발생하나, 일반근로계약과는 달리 근로제공을 하고 있지 않다는 점에서 근로제공과 관련된 주된의무부분에 관한 권리?의무는 발생하지 않는다고 한다.

따라서 이러한 주된의무 이외의 부분 즉, 균등처우?강제근로금지?위약예정의 금지?해고의 제한 해고의 예고등에 관한 규정은 적용된다고 보겠다.

다만 판례는 사용자가 채용을 취소하는 경우 불법행위가 성립하고 이에 따른 손해배상책임을 부담한다고 하여 해제조건부근로계약설에서의 채무불

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