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행정소송법상 거부처분 취소소송 연구

행정소송법상 거부처분 취소소송 연구

행소법상 거부처분 취소소송 연구 (행정소송법)

I. 들어가며

1. 의의

거부처분이라 함은 상대방의 신청에 대하여 명시적 또는 묵시적으로 이를 거절하는 의사표시를 말한다.

거부처분은 처분이 존재한다는 점에서 아무런 의사표시가 없는 부작위와 구별된다.

다만, 개별법상 일정기간 부작위가 있으면 거부처분으로 간주하는 경우(간주거부제)는 거부처분에 포함된다. 그리고 경원자 관계에서 일방에 대한 부작위는 묵시적인 거부처분이 된다.

判例에 의하면 검사임용사건에서 임용자에 대한 임용결정은 임용대상에서 제외된 자에 대한 거부처분이라고 하였다.

2. 논점

현대 급부행정국가에서는 수익적 행위의 발급을 거부함으로써 치명적인 권리침해를 가져올 수도 있지만, 우리 행정쟁송법 체계는 전통적인 침해행정위주로 규정되어 있다. 따라서 이하에서는 거부처분에 관한 권리구제 방법에 대하여 알아보기로 한다.

II. 쟁송형태

1. 취소심판과 취소소송

일정한 요건을 갖춘 거부도 처분성이 ...행소법상 거부처분 취소소송 연구 (행정소송법)

I. 들어가며

1. 의의

거부처분이라 함은 상대방의 신청에 대하여 명시적 또는 묵시적으로 이를 거절하는 의사표시를 말한다.

거부처분은 처분이 존재한다는 점에서 아무런 의사표시가 없는 부작위와 구별된다.

다만, 개별법상 일정기간 부작위가 있으면 거부처분으로 간주하는 경우(간주거부제)는 거부처분에 포함된다. 그리고 경원자 관계에서 일방에 대한 부작위는 묵시적인 거부처분이 된다.

判例에 의하면 검사임용사건에서 임용자에 대한 임용결정은 임용대상에서 제외된 자에 대한 거부처분이라고 하였다.

2. 논점

현대 급부행정국가에서는 수익적 행위의 발급을 거부함으로써 치명적인 권리침해를 가져올 수도 있지만, 우리 행정쟁송법 체계는 전통적인 침해행정위주로 규정되어 있다. 따라서 이하에서는 거부처분에 관한 권리구제 방법에 대하여 알아보기로 한다.

II. 쟁송형태

1. 취소심판과 취소소송

일정한 요건을 갖춘 거부도 처분성이 인정되므로 취소심판과 취소소송의 대상이 된다.

2. 의무이행심판

행정청의 위법·부당한 거부처분에 대해서는 행정심판위원회에 의무이행심판을 청구할 수 있다.

3. 의무이행소송

현행법상 의무이행소송은 규정되어 있지 않은다.

①권리구제를 권력분립의 진정한 취지로 파악하고, ②행소법4를 예시규정으로 파악하고, ③행소법4의 취소를 적극적 취소로 파악하여 의무이행소송을 인정하는 견해가 있다.

이에 반대하는 견해는 ①의무이행소송은 권력분립의 원칙에 반하고, ②행소법4를 열거규정으로 파악하고, ③행소법4의 취소를 소극적 취소로 파악하여 현행법상 의무이행소송을 인정하지 않는다.

判例는 否定說의 입장이나, 실효적인 권리구제를 위하여 이를 도입할 필요성이 있다. 이에 행정소송법 개정안에는 의무이행소송의 도입이 포함되어 있다.

III. 거부처분의 성립요건

1. 공권력 행사의 거부

행정청의 거부가 처분이 되기 위해서는 거부가 공권력 행사의 거부여야 하므로 단순한 사경제작용이나 자족적인 사인의 공법행위 예를들어, 수리를 요하지 않는 신고

는 이에 해당하지 않는다.

2. 국민의 권리·의무에 영향

행정사무의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것에 불과한 각종 대장에의 등재에 대한 거부 등은 여기의 거부에 해당하지 않는다.

다만, 지목변경신청거부에 관하여는 최근의 憲法裁判所와 大法院의 전원합의체판결에서 이에 해당한다고 보았다. 또한 토지분할신청거부에 대하여도 예외적으로 이를 인정한 바 있다.

3. 법규상·조리상 신청권

1) 추상적 신청권

법규상 또는 조리상 신청권의 존부는 구체적 사건에서 신청인이 누구인가를 고려하지 않고, 관계법규의 해석에 의하여 일반국민에게 그러한 신청권을 인정하고 있는가를 살펴 추상적 모든 사람에게 인정되는 평균적

으로 결정되는 것이고, 단순한 응답을 받을 권리를 넘어 신청의 인용이라는 만족적 결과를 얻을 권리는 본안의 문제로 파악하고 있다.

2) 判例에 대한 비판

判例는 거부처분의 성립요건으로서 ‘법규상 또는 조리상 신청권’을 제시하고 있다. 그런데, 행소법은 취소소송의 대상이 되는 처분의 개념을 ‘공권력의 행사 또는 그 거부’라고 규정하고 있고, 신청권의 문제는 원고적격의 문제이므로 이를 대상적격으로 검토하는 것은 원고적격과 대상적격의 구별 필요성을 무시한다는 비판(김남진)이 있다./ 뿐만 아니라 신청권을 소송요건의 문제로 보는 것은 본안의 선취판단이라는 비판(홍준형)도 있다.

IV. 거부처분의 본안심사

1. 위법성의 판단방법

신청에 따른 처분이 기속행위라면 법령의 준수여부 법률의 우위, 법률의 유보

가 문제될 것이고 재량행위라면 주로 재량의 일탈남용 여부 행정법의 일반원칙: 비례, 신뢰, 자기구속, 부당결부금지의 원칙

가 문제될 것이다.

2. 위법성 판단기준시

거부처분도 처분이 일단 존재하므로 처분시를 기준으로 판단하는 것이 通說과 判例이나 국민의 권익보장 측면에서 부작위위법확인소송의 경우와 같이 사정변경 등을 고려하여 판결시를 기준으로 하자는 견해가

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자료제목 : 행정소송법상 거부처분 취소소송 연구

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